Project financing e prelazione del promotore: effetti della sentenza CGUE C-810/24 sull’art. 193

Con la sentenza C-810/24 del 5 febbraio 2026 la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato il diritto di prelazione del promotore incompatibile con il diritto comunitario. Le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a disapplicare l’art. 193 del Codice dei contratti pubblici, anche nelle procedure già avviate.

La pronuncia modifica gli equilibri del project financing italiano. Il promotore non dispone più della garanzia che storicamente compensava i costi della proposta iniziale. L’operatore aggiudicatario in sede di gara non rischia più di vedersi sottrarre il contratto attraverso l’allineamento ex post dell’offerta del promotore.

Le conseguenze dipendono dallo stato della singola procedura e dalla posizione dell’impresa al suo interno.

Cos’è (era) il diritto di prelazione del promotore nel project financing

Il diritto di prelazione del promotore era la facoltà, riconosciuta all’operatore che aveva presentato una proposta di finanza di progetto dichiarata di pubblico interesse, di adeguare la propria offerta a quella del miglior offerente all’esito della gara, ottenendo comunque l’aggiudicazione della concessione.

Il meccanismo operava nella seconda fase del project financing, quella competitiva. La disciplina era contenuta nell’art. 193 del d.lgs. 36/2023, che riprendeva nella sostanza il precedente art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016.

Con il decreto correttivo n. 209/2024, la prelazione era stata confermata per l’aggiudicatario  cioè per tutti quegli operatori che, dopo la pubblicazione della proposta, presentavano proposte concorrenti e venivano dichiarati promotori.

La funzione della prelazione era compensare il rischio assunto dal promotore. Predisporre una proposta di project financing richiede, infatti, costi rilevanti: studio di fattibilità tecnico-economica, progetto di fattibilità, piano economico-finanziario, bozza di convenzione, analisi finanziarie. Costi sostenuti senza alcuna certezza sull’esito della gara.

Senza un meccanismo di compensazione, il promotore avrebbe potuto lavorare a beneficio di un concorrente. Un operatore terzo, partendo dal progetto già elaborato, avrebbe potuto presentare un’offerta migliore sfruttando il lavoro iniziale del promotore.

Per questo l’istituto era stato mantenuto anche nel Codice dei contratti pubblici del 2023: secondo la Relazione illustrativa, soluzioni alternative come il punteggio premiale in gara non erano state ritenute sufficientemente attrattive per gli operatori privati.

Come funzionavano i 15 giorni per esercitare la prelazione

Il promotore non aggiudicatario aveva 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione per esercitare la prelazione.

L’esercizio della prelazione comportava l’impegno ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario originario.

A quel punto si attivava anche il meccanismo del rimborso entro il 2,5% del valore dell’investimento, con effetti diversi a seconda dello scenario:

• prelazione esercitata: il contratto veniva aggiudicato al promotore. L’aggiudicatario originario riceveva dal promotore il rimborso delle spese documentate sostenute per predisporre l’offerta;
• prelazione non esercitata: il contratto restava all’aggiudicatario. Il promotore riceveva dall’aggiudicatario il rimborso delle spese sostenute per predisporre la proposta, compresi i diritti sulle opere dell’ingegno.

Il limite del 2,5% si calcolava sul valore dell’investimento indicato nel progetto di fattibilità posto a base di gara.

Rimborso del 2,5% e prelazione: due istituti distinti

Prelazione e rimborso del 2,5% vanno tenuti separati, perché la sentenza CGUE C-810/24 li tratta in modo diverso.

La Corte ha dichiarato incompatibile con il diritto UE solo il meccanismo di prelazione, cioè la possibilità per il promotore di adeguare l’offerta dopo aver conosciuto quella del miglior offerente. Non ha escluso, invece, il rimborso entro il 2,5%.

Il rimborso spetta al soggetto che non ottiene l’aggiudicazione e copre due voci:

• le spese effettivamente sostenute per predisporre l’offerta o la proposta;
• i diritti sulle opere dell’ingegno connessi al progetto di fattibilità.

Questa seconda voce ha una propria autonomia. Il progetto del promotore è un’elaborazione tecnica e intellettuale che, una volta posta a base di gara, viene utilizzata dall’amministrazione e dagli altri concorrenti. Il riconoscimento economico tutela quel lavoro progettuale, anche quando il promotore non ottiene la concessione.

Dopo la sentenza C-810/24, quindi, il project financing perde la prelazione, ma conserva il rimborso del 2,5%. È da questa distinzione che dipende buona parte degli effetti sulle procedure in corso..

La sentenza CGUE C-810/24 del 5 febbraio 2026

Con la sentenza C-810/24 del 5 febbraio 2026, caso Urban Vision, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato incompatibile con il diritto UE la normativa italiana che riconosce al promotore di una procedura di finanza di progetto il diritto di prelazione.

La decisione riguarda formalmente l’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, perché la gara da cui nasce il contenzioso era stata bandita sotto il precedente Codice dei contratti pubblici.

L’effetto, però, riguarda anche l’art. 193 del d.lgs. 36/2023. Il meccanismo censurato dalla Corte è lo stesso: il promotore può conoscere l’offerta migliore, adeguarsi entro il termine previsto e ottenere comunque l’aggiudicazione.

Il caso Urban Vision contro Comune di Milano

La sentenza nasce da una procedura di project financing del Comune di Milano per la realizzazione e gestione di 110 servizi igienici pubblici automatizzati, finanziata attraverso lo sfruttamento di 97 impianti pubblicitari digitali. Il valore complessivo dell’operazione superava i 34 milioni di euro.

La sequenza del contenzioso è questa:

• marzo 2021: un raggruppamento di operatori economici presenta la proposta iniziale come promotore;
• luglio 2021: viene pubblicato l’avviso. Un operatore terzo presenta l’offerta economicamente più vantaggiosa e ottiene l’aggiudicazione provvisoria;
• entro 15 giorni: il promotore esercita la prelazione, adegua la propria offerta a quella vincente e ottiene l’aggiudicazione definitiva;
• 25 novembre 2024: il Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza n. 9449, solleva la questione pregiudiziale davanti alla CGUE.

I principi UE violati dalla prelazione del promotore

La Corte ha ritenuto la prelazione incompatibile con tre principi del diritto UE.

Il primo è la parità di trattamento tra gli offerenti, prevista dall’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE. Il promotore è l’unico soggetto che può modificare la propria offerta dopo aver conosciuto quella dei concorrenti.

Il secondo è la concorrenza effettiva. Se la migliore offerta non garantisce l’aggiudicazione, la gara perde parte della sua funzione selettiva. L’esito competitivo resta esposto a un adeguamento successivo del promotore.

Il terzo è la libertà di stabilimento, tutelata dall’art. 49 TFUE. La prelazione può disincentivare la partecipazione degli operatori, anche transfrontalieri, perché riduce la possibilità reale di ottenere il contratto pur presentando l’offerta migliore.

Perché la decisione incide anche sull’art. 193 del Codice 2023

Il decreto correttivo n. 209/2024 ha modificato l’art. 193 del Codice dei contratti pubblici. Ha introdotto una fase comparativa preliminare, ha esteso la prelazione anche ai proponenti e ha rafforzato gli obblighi di pubblicità.

Non ha però eliminato il meccanismo censurato dalla CGUE: la possibilità di adeguare l’offerta dopo aver conosciuto quella del miglior offerente.

Per questo la sentenza rileva anche per il Codice vigente. L’incompatibilità non dipende dal numero di soggetti ammessi alla fase preliminare, ma dal vantaggio riconosciuto a valle al promotore o al proponente selezionato.

L’amministrazione che applichi oggi la prelazione prevista dall’art. 193 d.lgs. 36/2023 si espone a contestazioni fondate sul primato del diritto UE. L’operatore scavalcato può agire contro l’aggiudicazione ottenuta tramite esercizio della prelazione, nei limiti dei termini e dello stato della procedura.

Perché la prelazione era già contestata dall’UE

Il diritto di prelazione è entrato nell’ordinamento italiano con la Legge 415/1998, nota come Merloni-ter, ed è rimasto nei successivi Codici dei contratti pubblici: dal d.lgs. 163/2006 al d.lgs. 50/2016, fino all’attuale art. 193 del d.lgs. 36/2023.

La sua compatibilità con il diritto UE era già discussa da anni. I dubbi riguardavano sempre lo stesso aspetto: il vantaggio riconosciuto al promotore nella fase finale della gara, dopo la conoscenza dell’offerta migliore.

Nella procedura di infrazione 2018/2273, la Commissione Europea ha contestato allo Stato italiano anche la disciplina della finanza di progetto. Con la lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025, i rilievi si sono concentrati sull’art. 193 del Codice vigente e sul diritto di prelazione, ritenuto idoneo a disincentivare la partecipazione degli operatori economici.

Lo stesso problema era stato portato davanti alla CGUE dal Consiglio di Stato, Sez. V, con l’ordinanza n. 9449 del 25 novembre 2024, nel caso Urban Vision contro Comune di Milano. Il giudice amministrativo aveva segnalato il possibile contrasto tra prelazione, parità di trattamento e concorrenza nella procedura di gara.

Il decreto correttivo n. 209/2024 ha modificato l’art. 193 introducendo una fase comparativa preliminare. Dopo la pubblicazione della proposta del promotore, altri operatori possono presentare proposte concorrenti entro un termine minimo di 60 giorni. La prelazione, inoltre, è stata estesa anche ai proponenti il cui progetto venga selezionato all’esito della comparazione.

Questa modifica non ha però eliminato il meccanismo contestato dall’UE. Anche dopo il correttivo, il soggetto titolare della prelazione può adeguare la propria offerta dopo aver conosciuto quella del miglior offerente.

Per la Commissione Europea, la fase comparativa preliminare non basta a eliminare l’effetto distorsivo prodotto dalla prelazione nella fase finale della gara. La sentenza CGUE C-810/24 conferma questa impostazione: la violazione deriva dal meccanismo di adeguamento successivo dell’offerta, non dalla sola struttura della fase preliminare.

Disapplicazione della prelazione: effetti immediati sull’art. 193

La sentenza CGUE C-810/24 ha effetto immediato. La clausola di prelazione non può più essere applicata nelle procedure di project financing rientranti nell’ambito dei principi eurounitari sulle concessioni. Nelle procedure sotto soglia, la valutazione resta comunque legata ai principi di concorrenza, parità di trattamento e trasparenza.

L’effetto deriva dal primato del diritto dell’Unione. Le sentenze interpretative della CGUE vincolano amministrazioni e giudici nazionali, che devono disapplicare le norme interne incompatibili con il diritto UE, anche senza un intervento legislativo di adeguamento.

Obbligo di disapplicazione per amministrazioni e giudici

La disapplicazione riguarda le procedure di project financing soggette alla direttiva 2014/23/UE, a prescindere dalla fase in cui si trovano e dal Codice applicabile al momento dell’indizione della gara, d.lgs. 50/2016 o d.lgs. 36/2023.

Gli effetti immediati sono tre:

1. la clausola di prelazione non può essere inserita nei nuovi bandi di project financing;
2. la prelazione non può essere esercitata nelle gare già pubblicate, anche se prevista dalla lex specialis;
3. l’aggiudicazione ottenuta tramite esercizio della prelazione, se i termini lo consentono, può essere impugnata sulla base del diritto UE.

Il legislatore non ha ancora modificato l’art. 193 nella parte relativa al diritto di prelazione. L’assenza di una riforma non incide sull’obbligo di disapplicazione: la norma resta nel Codice, ma non può essere applicata in contrasto con il diritto UE.

Corte dei conti, TAR Milano e ANCI: i primi indirizzi applicativi

I primi indirizzi successivi alla sentenza confermano la stessa linea: la prelazione non è più applicabile, mentre resta fermo il rimborso entro il 2,5% del valore dell’investimento.

La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, con le deliberazioni n. 14 e n. 15 del 26 febbraio 2026, si è pronunciata su richieste di amministrazioni comunali coinvolte in procedure PPP per opere nel sistema porto-litorale.

Gli enti chiedevano se la prelazione potesse essere mantenuta per proposte depositate prima dell’8 ottobre 2025, invocando il principio del tempus regit actum e qualificando la prelazione come strumento di mitigazione del rischio finanziario del promotore.

La Corte dei conti ha indicato tre principi:

1. il deposito della proposta prima dell’8 ottobre 2025 non consolida un diritto alla prelazione. Nella procedura ex art. 193, il diritto si attiverebbe solo nella seconda fase, quella della gara. Prima di quel momento esiste un’aspettativa, non un diritto consolidato;
2. il principio del tempus regit actum va riferito ai singoli atti. Nelle procedure complesse a formazione progressiva, ogni atto si forma secondo la disciplina vigente al momento della sua adozione. La sentenza CGUE incide quindi sugli atti successivi al 5 febbraio 2026, anche se la proposta è anteriore;
3. la disapplicazione della prelazione non integra colpa grave. La scelta di conformarsi alla sentenza CGUE è coerente con la corretta gestione finanziaria. Applicare oggi una disciplina incompatibile con il diritto UE esporrebbe invece l’amministrazione a un rischio più elevato.

La stessa impostazione è stata seguita dal TAR Milano, con la sentenza n. 1135 del 6 marzo 2026. Il giudice amministrativo ha affermato che l’istituto della prelazione previsto dall’art. 193 del d.lgs. 36/2023 deve essere disapplicato dalla stazione appaltante quando la procedura non è ancora arrivata alla pubblicazione del bando.

Il TAR ha escluso che il promotore possa invocare il legittimo affidamento per conservare un vantaggio incompatibile con la concorrenza. La legittimità dell’azione amministrativa va valutata rispetto al quadro eurounitario vigente al momento dell’indizione della gara, non rispetto alla disciplina nazionale esistente al momento del deposito della proposta.

Procedure di project financing in corso: quattro scenari

L’effetto immediato della sentenza si articola in modo diverso a seconda dello stato di avanzamento della procedura. 

Scenario 1: proposta di project financing ancora in valutazione

La proposta è stata depositata, ma l’amministrazione non ha ancora concluso la procedura di valutazione né dichiarato il pubblico interesse. La procedura prosegue secondo la disciplina dell’art. 193, senza alcuna interruzione, con una sola modifica.

Cosa cambia per il promotore:

• la prelazione non sarà riconosciuta, indipendentemente dalla data di deposito della proposta;
• il rimborso entro il 2,5% del valore dell’investimento resta garantito in caso di mancata aggiudicazione;
• l’amministrazione è tenuta a comunicare formalmente al promotore la disapplicazione della prelazione e a richiedere conferma dell’interesse a proseguire.

Se l’avviso per la presentazione di proposte concorrenti è ancora aperto, l’ente concedente dovrebbe ripubblicare l’avviso per informare il mercato della modifica del quadro giuridico, evitando di falsare le scelte di partecipazione degli operatori.

Scenario 2: proposta dichiarata di pubblico interesse ma bando non pubblicato

Procedimenti in cui la proposta è stata valutata, dichiarata di pubblico interesse e inserita nella programmazione dell’ente, ma il bando di gara non è ancora stato pubblicato.

L’amministrazione procede alla pubblicazione del bando, ma deve eliminare la clausola di prelazione dalla lex specialis. Il promotore conserva il diritto al rimborso del 2,5%, mentre perde la garanzia di aggiudicarsi comunque la concessione adeguando l’offerta.

Sul piano della tutela del legittimo affidamento, la posizione delle amministrazioni e dei giudici è univoca: l’aspettativa del promotore a vedersi riconoscere la prelazione non costituisce un diritto consolidato, perché si forma solo nella fase successiva della procedura. Il TAR Milano, con la sentenza 1135/2026, ha confermato che la legittimità dell’azione amministrativa va verificata sulla base del quadro UE vigente al momento dell’indizione della gara, non al momento del deposito della proposta.

Scenario 3: bando pubblicato con clausola di prelazione

Quando il bando è già stato pubblicato e include la clausola di prelazione, l’amministrazione ha due strade percorribili a seconda dello stato della gara:

• se l’aggiudicazione non è ancora intervenuta, l’ente procede all’annullamento in autotutela del bando e alla sua ripubblicazione senza la clausola di prelazione;
• se l’aggiudicazione è intervenuta ma la prelazione è già stata esercitata e il contratto non è stato firmato, l’ente è tenuto a riesaminare l’esito della gara in autotutela, confermando l’aggiudicazione al primo classificato originario.

Per l’impresa originariamente aggiudicataria poi scavalcata, lo scenario apre margini di azione importanti. Il diritto a contestare l’esercizio della prelazione si fonda direttamente sul primato del diritto UE e non richiede l’attesa di un intervento del legislatore italiano. La sezione successiva approfondisce i rimedi disponibili.

Scenario 4: contratto già stipulato e termini di ricorso decorsi

Quando il contratto è stato firmato e i termini per l‘impugnazione del provvedimento di aggiudicazione sono decorsi, il rapporto giuridico è consolidato. La sentenza CGUE non incide retroattivamente sui contratti definitivamente stipulati.

Restano comunque due strumenti residuali:

• recesso ex art. 123 del Codice dei contratti pubblici, che consente all’amministrazione di recedere dal contratto in presenza di circostanze sopravvenute. La praticabilità va valutata caso per caso, considerando le conseguenze economiche ed il contenzioso che ne può derivare;
• risarcimento del danno per le imprese pregiudicate dall’esercizio della prelazione, qualora ricorrano i presupposti di una responsabilità imputabile all’amministrazione o al promotore.

La sentenza Urban Vision e i pareri della Corte dei conti hanno chiarito che l’eventuale persistenza dell’efficacia di contratti stipulati prima del 5 febbraio 2026 non sana l’illegittimità del meccanismo applicato a monte. Le imprese che hanno subito un pregiudizio derivante dalla prelazione conservano la possibilità di agire in giudizio per il ristoro del danno, anche quando il contratto non sia più aggredibile.

Le imprese scavalcate dall’esercizio della prelazione del promotore si trovano oggi in una posizione diversa rispetto a quella esistente prima del 5 febbraio 2026.

La sentenza CGUE C-810/24 ha dichiarato la prelazione incompatibile con il diritto UE. Gli atti adottati applicando quel meccanismo possono quindi essere contestati per violazione della direttiva 2014/23/UE e dell’art. 49 TFUE, anche se conformi alla disciplina nazionale vigente al momento della gara.

I rimedi dipendono da due elementi: lo stato della procedura e i termini già decorsi.

Ricorso al TAR contro l’aggiudicazione al promotore

L’ipotesi più frequente riguarda l’operatore che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, ha ottenuto l’aggiudicazione e poi è stato superato dal promotore nei 15 giorni successivi, per effetto dell’esercizio della prelazione.

Se l’aggiudicazione in favore del promotore è recente e i termini non sono ancora scaduti, l’operatore originariamente aggiudicatario può proporre ricorso al TAR contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Il ricorso può fondarsi direttamente sulla sentenza Urban Vision e sulla violazione dei principi UE richiamati dalla CGUE:

• parità di trattamento tra offerenti, ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE;
• libertà di stabilimento, ai sensi dell’art. 49 TFUE;
• obbligo di disapplicare l’art. 193 del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione.

La domanda principale è l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del promotore, con riconoscimento della posizione dell’aggiudicatario originario. In subordine, può essere proposta domanda di risarcimento del danno.

Richiesta di autotutela alla stazione appaltante

In alternativa al ricorso, l’impresa può presentare una richiesta di autotutela alla stazione appaltante o all’ente concedente, chiedendo il riesame dell’aggiudicazione fondata sulla prelazione.

L’autotutela può essere utile quando l’amministrazione non ha ancora stipulato il contratto o quando, pur essendo scaduti i termini ordinari di ricorso, resta possibile un riesame dell’atto.

Rispetto al contenzioso, questo strumento presenta tre vantaggi:

1. può evitare tempi e costi del giudizio amministrativo;
2. è coerente con gli indirizzi di Corte dei conti, ANCI e prima giurisprudenza successiva alla sentenza CGUE;
3. secondo la Corte dei conti Emilia-Romagna, la disapplicazione della prelazione non integra colpa grave per l’amministrazione.

Una richiesta efficace deve essere argomentata e documentata. È opportuno richiamare la sentenza CGUE C-810/24, i pareri n. 14 e 15/2026 della Corte dei conti Emilia-Romagna, la sentenza TAR Milano n. 1135/2026 e la nota ANCI n. 36 di marzo 2026.

La richiesta deve indicare anche l’interesse concreto dell’impresa al riesame e, se del caso, la disponibilità a riprendere la posizione di aggiudicatario originario.

Termini per agire nel rito appalti

Nel rito appalti i termini sono brevi. Il ricorso al TAR va proposto entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore del promotore, ai sensi dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo.

Il termine decorre dalla conoscenza effettiva dell’atto: comunicazione individuale oppure, in mancanza, pubblicazione.

Occorre distinguere tre situazioni:

1. se il ricorso era già pendente alla data della sentenza CGUE, la pronuncia europea può essere fatta valere con motivi aggiunti, purché il giudizio sia ancora in primo grado;
2. se il termine di 30 giorni non è ancora decorso, il ricorso può essere proposto direttamente sulla base della sentenza CGUE, senza preventiva richiesta di autotutela;
3. se il termine è decorso ma il contratto non è stato firmato, la richiesta di autotutela resta valutabile, anche in assenza di una tutela giurisdizionale piena.

Per le imprese scavalcate tra la fine del 2025 e i primi mesi del 2026, la verifica dei termini è prioritaria. Pochi giorni possono cambiare il rimedio disponibile.

Risarcimento del danno

Quando l’annullamento dell’aggiudicazione non è più possibile, perché il contratto è stato stipulato o i termini sono decorsi, resta la domanda di risarcimento del danno.

La sentenza CGUE rafforza la posizione dell’operatore che contesti l’applicazione della prelazione dopo il 5 febbraio 2026. Per gli atti anteriori, la valutazione è più delicata. Devono essere verificati la fase della procedura, la conoscibilità del contrasto con il diritto UE, la procedura di infrazione e la condotta dell’amministrazione.

La responsabilità può essere valutata anche alla luce della giurisprudenza europea sulla violazione del diritto UE da parte degli Stati membri, tra cui le sentenze Francovich, Brasserie du Pêcheur e Köbler.

Le voci risarcibili possono comprendere:

• il mancato utile derivante dalla perdita del contratto, da calcolare sulla base dell’offerta presentata e dei margini dimostrabili;
• le spese sostenute per predisporre l’offerta e partecipare alla gara, nella parte non coperta dal rimborso del 2,5%;
• il danno curricolare, legato alla perdita dell’occasione di acquisire un titolo professionale ulteriore.

La domanda si propone davanti al giudice amministrativo nei termini previsti per la responsabilità della pubblica amministrazione. Prima di agire, va ricostruita la sequenza degli atti: proposta, bando, aggiudicazione, esercizio della prelazione, eventuale stipula del contratto e comunicazioni ricevute dall’impresa.

Caso A22 Brennero-Modena: la prelazione esclusa dalla concessione

La gara per il rinnovo della concessione cinquantennale dell’Autostrada del Brennero A22 è uno dei primi casi di applicazione della sentenza Urban Vision su un’opera di interesse strategico nazionale.

L’operazione ha un valore superiore a 9,2 miliardi di euro e riguarda l’asse Modena-Brennero, infrastruttura rilevante nel corridoio scandinavo-mediterraneo.

La concessione dell’A22 era formalmente scaduta nel 2014 ed è proseguita in regime di proroga per oltre dieci anni. Il MIT ha avviato la nuova gara il 31 dicembre 2024, sulla base di una proposta di project financing presentata dall’attuale concessionaria, Autostrada del Brennero S.p.A..

Il bando prevedeva la clausola di prelazione in favore di Autobrennero, in qualità di promotore della proposta.

Dopo la sentenza CGUE del 5 febbraio 2026, il MIT ha inizialmente sostenuto che la pronuncia non si applicasse direttamente al caso A22, perché riferita formalmente al Codice 2016, mentre la gara era disciplinata dal Codice 2023.

La posizione è stata superata dopo l’intervento della Commissione Europea e le deliberazioni n. 14 e 15/2026 della Corte dei conti Emilia-Romagna, che hanno confermato l’applicabilità dell’incompatibilità anche all’art. 193 del Codice vigente.

Il 20 marzo 2026 il MIT ha comunicato la decisione finale: la procedura prosegue, ma senza la clausola di prelazione in favore di Autobrennero. Le offerte saranno valutate in regime di confronto competitivo, senza possibilità di adeguamento successivo da parte del promotore.

Gli effetti del caso A22 sulle gare di project financing

Il caso A22 conferma tre effetti rilevanti per le imprese interessate a procedure analoghe.

Primo: la sentenza può incidere anche su procedure avviate prima del 5 febbraio 2026. La gara A22 era stata bandita il 31 dicembre 2024, quando la prelazione era ancora prevista dalla disciplina nazionale, ma è stata comunque adeguata.

Secondo: il promotore perde il vantaggio dell’adeguamento successivo, ma conserva il rimborso entro il 2,5% del valore dell’investimento, a tutela della componente economica della proposta iniziale.

Terzo: gli operatori terzi possono partecipare senza il rischio di essere superati ex post dal promotore che si limiti ad allineare l’offerta. La probabilità di aggiudicazione torna a dipendere dalla qualità dell’offerta presentata.

Per le amministrazioni, il caso A22 conferma che la permanenza della clausola di prelazione nella lex specialis, dopo la sentenza CGUE, espone la procedura a contestazioni e a successivi interventi correttivi.

Project financing senza prelazione: cosa può sostituire il vecchio meccanismo

La sentenza CGUE non mette in discussione il project financing come modello. Esclude il meccanismo di prelazione, ma lascia fermi gli altri elementi della procedura: struttura bifasica, proposte a iniziativa privata e rimborso entro il 2,5%.

Il problema si sposta quindi sulla remunerazione del rischio assunto dal promotore. Senza prelazione, l’ordinamento deve individuare strumenti compatibili con concorrenza, parità di trattamento e trasparenza.

Le soluzioni oggi discusse si dividono in due gruppi: strumenti già utilizzabili dalle amministrazioni e modifiche che richiedono un intervento sull’art. 193 del d.lgs. 36/2023.

Dialogo competitivo e criteri premiali

Il dialogo competitivo, disciplinato dall’art. 74 del d.lgs. 36/2023, consente all’amministrazione di confrontarsi con più operatori economici per definire i contenuti tecnici, giuridici ed economici di un progetto complesso, prima della presentazione delle offerte vincolanti.

Applicato alla finanza di progetto, può consentire di tenere conto del contributo progettuale del promotore senza riconoscergli un vantaggio successivo alla gara. La competizione finale resta aperta e gli operatori partecipano sulla base di regole uguali per tutti.

Un’altra soluzione è il punteggio premiale nell’offerta tecnica. Il promotore riceve un riconoscimento per l’iniziativa progettuale, ma non ottiene un diritto di aggiudicazione automatica.

La praticabilità del punteggio premiale dipende da due condizioni:

• il punteggio deve essere proporzionato e non deve rendere di fatto impossibile il superamento del promotore;
• i criteri di attribuzione devono essere predeterminati, oggettivi e indicati nel bando.

Dialogo competitivo e criteri premiali possono essere utilizzati senza attendere una riforma legislativa. La Commissione Europea li ha indicati, nella lettera dell’8 ottobre 2025, come soluzioni meno restrittive rispetto alla prelazione.

Rimborso più alto e riforma dell’art. 193

Altre soluzioni richiedono invece un intervento legislativo sull’art. 193.

La prima è l’aumento del rimborso oggi fissato entro il 2,5% del valore dell’investimento. L’obiettivo sarebbe coprire in modo più ampio i costi sostenuti dal promotore, ora che viene meno la funzione compensativa della prelazione.

Questa soluzione, però, presenta un limite: un rimborso troppo elevato potrebbe scoraggiare la partecipazione degli operatori concorrenti. Il rischio è sostituire la prelazione con un diverso ostacolo alla concorrenza.

La seconda ipotesi è il ritorno a un modello simile a quello della Legge 415/1998, con gara aperta sul progetto del promotore e successiva procedura negoziata tra il promotore e i due migliori offerenti.

Anche questa soluzione richiede cautela. La compatibilità con la direttiva 2014/23/UE andrebbe verificata, perché nelle concessioni la procedura negoziata è ammessa solo a condizioni rigorose.

Un intervento legislativo sull’art. 193 è atteso anche per chiudere formalmente la procedura di infrazione 2018/2273.

Project financing in corso: quando serve una valutazione legale

Le imprese che hanno presentato una proposta o sono state nominate comepromotore, che stanno per partecipare a una gara con clausola di prelazione ancora prevista nel bando, o che negli ultimi mesi sono state scavalcate per esercizio della prelazione hanno oggi un quadro giuridico molto diverso rispetto a poche settimane fa.

I rimedi disponibili dipendono dalla fase esatta della procedura e dai termini decorsi. Una valutazione tempestiva della propria posizione è la condizione per non perdere le tutele che la sentenza CGUE C-810/24 ha reso disponibili.

Se hai una procedura di project financing in corso, possiamo verificare gli effetti della sentenza CGUE sulla tua posizione e individuare le azioni ancora disponibili.