In linea generale, l’amministrazione è vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza nelle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare un’offerta, nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Sezione V, 8 agosto 2023, n.7649).
Sommario
Introduzione di regole restrittive
La P.A., tuttavia, può legittimamente introdurre regole partecipative più restrittive di quelle previste in linea generale dalla legge, in funzione di esigenze proprie e dell’appalto da eseguire. La stazione appaltante rimane, però, legata a quanto stabilito a monte dell’indizione della gara o, come nella fattispecie, dell’invito ad offrire, in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione VII, 5 luglio 2023, n. 6581, Sezione II, 3 luglio 2023, n. 6476, Sezione VII, 14 giugno 2023, n. 5839, Sezione V, 13 aprile 2022, n. 2784).
Il principio dell’autovincolo
La pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:
a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).
L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare. Si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in modo da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali.
Garanzia di par condicio
La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 30 settembre 2022, n. 8432).
Caso concreto: sentenza del Consiglio di Stato
Nel caso deciso dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 10468/2023 del 04.12.2023, è stato ritenuto che la scelta dell’Amministrazione di invitare soltanto le imprese in possesso della Categoria OG10, classifica III, comportava l’obbligo per la stazione appaltante di inviare la richiesta di offerta soltanto a quegli operatori economici che fossero titolari del requisito indicato, con la conseguenza che la violazione della regola che la P.A. si era autoimposta inficia, per illegittimità derivata, tutti gli atti conseguenti, ivi inclusa l’aggiudicazione in favore del controinteressato.
Andrea de Bonis
Avvocato amministrativista, patrocinante in Cassazione e Giurisdizioni Superiori. Laureato con Masters alla Lumsa, esperto in appalti e contratti pubblici. Partner di 24 Avvocati e relatore universitario, pubblico articoli specialistici con un linguaggio chiaro e accessibile, rendendo il diritto comprensibile a tutti.
