Le procedure sotto soglia e i criteri di aggiudicazione

L’Affidamento diretto: quali regole?

La quinta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 782 del 24 gennaio 2023, è intervenuta in tema di procedure sotto soglia comunitaria, nell’ambito delle quali trova applicazione l’art. 36, comma 9-bis, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici). Secondo tale articolo, “Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. L’art. 36, comma 9-bis, D.L.vo n. 50/2016 e l’art. 1, D.L. 16 luglio 2020, n. 76 prevedono un regime speciale che consente alla stazione appaltante di scegliere liberamente tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione per le sole ipotesi di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, D.L.vo n. 50/2016. Ne consegue che non trova applicazione l’obbligo di una motivazione specifica della scelta, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5, D.L.vo cit.

Discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione

Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 21 maggio 2019, n. 8), dall’analisi dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici si evince che, nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, le stazioni appaltanti sono vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che considerano non solo l’elemento prezzo, ma anche aspetti qualitativi delle offerte. La preferenza per il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene obbligatoria per gli appalti di servizi enunciati al comma 3 dell’art. 95, mentre resta tale per i servizi di cui al comma 4, tra i quali si collocano i ‘servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a). In sostanza, per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all’aggiudicazione con l’uno o l’altro criterio.

Servizi standardizzati e non standardizzati

Se i servizi non sono standardizzati, la preferenza va al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. È rilevante, dunque, stabilire quando si è in presenza di un servizio standardizzato.Secondo l’indirizzo recentemente sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, un servizio standardizzato è “un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità”. In questo caso, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è giustificato dall’impossibilità di una reale comparazione tra la qualità delle offerte in sede di giudizio (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2018, n. 1099; Cons. Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 1609).

Criteri di aggiudicazione per servizi intellettuali

È stato ritenuto legittimo, pertanto, il ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di forniture e servizi vincolati a precisi standard tecnici o contrattuali, caratterizzati da elevata ripetitività, per i quali non vi sia necessità di acquisire offerte differenziate (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).Nella specie, l’attività richiesta all’aggiudicatario consiste nell’esecuzione di una prestazione di natura intellettuale, ma avente ad oggetto attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate. Secondo la definizione fornita dai dizionari, il termine ‘standard’ si riferisce a un comportamento reso uguale a un modello, privo di originalità.

Conclusioni sull’affidamento diretto e i criteri di aggiudicazione

Il Collegio condivide l’approdo argomentativo secondo cui il fatto che la prestazione oggetto dell’affidamento abbia natura intellettuale non osterebbe al ricorso al criterio del prezzo più basso, trattandosi di un appalto sotto soglia (art. 36 cit) e non rientrando nei casi di cui all’art. 95, comma 3, del Codice, poiché tale norma trova applicazione solo ai contratti ad alta intensità di manodopera, esclusi i servizi di tipo intellettuale