Il Tar Friuli Venezia Giulia, Sez.I, 02.01.2023, sent. n.1 ha affermato alcuni importanti principi in merito alla scelta della proposta in tema di finanza di progetto ed in particolare con riguardo al confronto comparativo tra più proposte.
Sommario
La fase pre-procedimentale nella finanza di progetto ad iniziativa privata
La giurisprudenza ha già avuto modi di chiarire che in materia di progetto di finanza (ad iniziativa privata), in base alla normativa di settore (art.183, co.15, d.lgs. n.50/2016), “la prima fase sia pre-procedimentale, funzionale alla fattibilità di una data opera ed incentrata sull’interesse pubblico in relazione a tale opera – fase dunque ad elevata discrezionalità – non sindacabile nel merito, a fronte della quale il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine” (Consiglio di Stato, sez. III, 19 settembre 2022, n. 8072) e che “la dichiarazione di pubblico interesse della proposta… non obbliga affatto l’amministrazione né ad approvare il progetto né ad indire la gara per l’affidamento della relativa concessione che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione e la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito” (Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2017, n. 1139).
La verifica preliminare è svolta nell’interesse non solo dell’operatore economico privato, ma anche della stessa amministrazione (Cons. Stato, III, 2 agosto 2017, n. 3872).
La discrezionalità amministrativa nella selezione del promotore
E’ pacifico, peraltro, che nella fase di selezione del promotore privato di una concessione in finanza di progetto si esprime la volontà dell’amministrazione, titolare della cura dell’interesse pubblico, se affidare o meno un contratto di concessione sulla base di un’iniziativa proveniente dal privato, e che le valutazioni che nella stessa vengono svolte costituiscono tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa, in cui si verifica la coerenza di tale proposta privata con l’interesse pubblico (C.d.S., sez. V, 2 agosto 2018, n. 4777; e, in epoca più risalente, id., 10 settembre 2005, n. 6287).
Sicché, laddove una proposta si riveli carente anche sulla base di uno specifico profilo con tale interesse, non vi è luogo a procedere ad una valutazione comparativa con altre analoghe iniziative private (C.d.S., sez. V, 20 maggio 2008, n. 2355).
Possibilità di “aggiustamenti” alla proposta prescelta
Una volta legittimamente prescelta una data proposta (e, nel caso in concreto esaminato dal TAR, ciò è avvenuto, come comprovato dalle risultanze delle analisi valutative esperite durante il confronto concorrenziale), l’amplissima discrezionalità che connota la fase preliminare di individuazione del promotore (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 19 aprile 2022, n. 879), preordinata alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035), pare lasciare spazio a qualsivoglia “aggiustamento” e/o “affinamento” che l’Amministrazione ritenga opportuno richiedere, purché ovviamente finalizzato alla migliore soddisfazione dell’interesse perseguito e non sia, invece, tale da stravolgere sostanzialmente la proposta che è stata preferita ad altre sulla scorta di parametri di riferimento posti come auto-vincolo alla stessa discrezionalità dell’Amministrazione.
Esigenze di economicità e ragionevolezza nel confronto tra proposte
La giurisprudenza ha anche affermato che, una volta avviata – per esigenze minime di par condicio, trasparenza ed imparzialità dell’agire pubblico – una procedura di confronto tra le diverse proposte al fine di individuare il progetto che maggiormente rispondesse all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione medesima occorre “(…) valutare preliminarmente il maggior interesse pubblico rispetto alla fattibilità tecnico-economica (in quanto ciò) risponde anche ad esigenze di economicità dell’azione amministrativa, atteso che non collimerebbe con criteri di logicità e ragionevolezza provvedere altresì alla fattibilità tecnica ed economica di ciascuno degli interventi proposti” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2022, n. 5444).
Non è neanche rispondente ad esigenze di sana ed efficiente amministrazione continuare all’infinito il confronto stesso, anche in ragione del fatto che la “fase preliminare di individuazione del promotore” è “intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, (…), l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 17 settembre 2020, n. 310) e che “l’emersione dell’interesse pubblico, nella prima fase del project financing, è anche il frutto di un esame complessivo e – in ipotesi di più proposte – comparato delle proposte, peraltro nel legittimo esercizio di un’ampia discrezionalità, nell’apprezzamento di detto interesse (…)” (Consiglio di Stato, sez. III, 2 agosto 2017, n. 3872) e soprattutto che la scelta del promotore “è volta alla ricerca (…) di una proposta, che integri l’individuazione e la specificazione dell’interesse pubblico perseguito” (Cons, Stato, sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365).
Andrea de Bonis
Avvocato amministrativista, patrocinante in Cassazione e Giurisdizioni Superiori. Laureato con Masters alla Lumsa, esperto in appalti e contratti pubblici. Partner di 24 Avvocati e relatore universitario, pubblico articoli specialistici con un linguaggio chiaro e accessibile, rendendo il diritto comprensibile a tutti.
