Il Tar Liguria, Sezione Prima, con la sentenza 3 gennaio 2023 n. 8, ha esaminato la questione relativa all’impugnabilità dell’atto di scelta del progetto in assenza del provvedimento conclusivo di aggiudicazione della concessione dell’opera pubblica.
Sommario
L’orientamento giurisprudenziale consolidato
Secondo il consolidato orientamento pretorio, nel procedimento di project financing, l’atto di scelta della proposta determina un’immediata posizione di vantaggio per il soggetto preferito, che diviene promotore. Parallelamente, si verifica un definitivo arresto procedimentale lesivo per i concorrenti esclusi. Di conseguenza, tale atto deve essere immediatamente impugnato a pena di decadenza.
Questa posizione è stata confermata da numerose sentenze, tra cui:
- Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n. 2377
- Cons. St., sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2827
- Cons. St., ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1
- T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 4 dicembre 2020, n. 853
I vantaggi della qualità di promotore
La qualità di promotore attribuisce all’operatore economico un vantaggio competitivo nella successiva fase della gara pubblica. Il suo progetto viene posto a base della gara stessa e, nel caso venga selezionata un’offerta migliore, il promotore ha il diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguandosi alle condizioni offerte dal vincitore. In alternativa, ha diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta.
La posizione dei soggetti non prescelti
I soggetti non prescelti si trovano in una posizione di pati rispetto al diritto di prelazione del promotore. Questo svantaggio competitivo giustifica l’immediata impugnabilità dell’atto di scelta.
Impugnabilità dell’atto di preferenza nella prima fase
La giurisprudenza ha inoltre stabilito che può essere impugnato immediatamente anche l’atto con il quale, nella prima fase del project financing, l’Amministrazione dichiara preferibile il progetto di un’altra impresa. Questo atto è considerato strettamente prodromico e direttamente finalizzato alla successiva dichiarazione di pubblico interesse.
Tuttavia, resta l’onere di impugnare, a pena di improcedibilità, il successivo provvedimento che conclude la fase, individuando il soggetto promotore e dichiarando il suo progetto di interesse pubblico (Cons. St., sez. III, 2 agosto 2017, n. 3872; T.A.R. Liguria, sez. II, 3 luglio 2018, n. 593).
Ammissibilità del ricorso introduttivo
È quindi ammissibile il ricorso introduttivo avverso la delibera che dichiara la proposta di un operatore economico “di maggior interesse pubblico”, stabilendo di invitare solamente l’impresa prescelta ad apportare al progetto le innovazioni necessarie al conseguimento del giudizio di fattibilità.
Tale atto produce un effetto immediato: gli altri concorrenti che avevano presentato un progetto alternativo vengono esclusi dalla fase di sviluppo e miglioramento della proposta, configurando così un arresto procedimentale nei loro confronti.
Andrea de Bonis
Avvocato amministrativista, patrocinante in Cassazione e Giurisdizioni Superiori. Laureato con Masters alla Lumsa, esperto in appalti e contratti pubblici. Partner di 24 Avvocati e relatore universitario, pubblico articoli specialistici con un linguaggio chiaro e accessibile, rendendo il diritto comprensibile a tutti.
