Differenze tra idoneità professionale, capacità economica e tecnica negli appalti pubblici

Con sentenza n. 657 del 19 gennaio 2023, la quinta sezione del Consiglio di Stato è intervenuta sull’art. 83, comma 1, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50 che individua, in via esclusiva, tre distinti ed autonomi criteri di selezione degli operatori economici:

• “a) i requisiti di idoneità professionale”;
• “b) la capacità economica e finanziaria”;
• “c) le capacità tecniche e professionali”.

Requisiti di idoneità professionale

In merito ai “requisiti di idoneità professionale” l’art. 83, comma 3, stabilisce che i concorrenti “devono essere iscritti nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura“.

Capacità tecniche e professionali

Quanto invece alle distinte “capacità tecniche e professionali”, il successivo comma 6 prevede invece che le stazioni appaltanti possano richiedere “requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e le esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”.

Il Consiglio di Stato ha dato continuità al consolidato orientamento in base al quale (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2021, n. 4098) deve distinguersi “tra il requisito dell’idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell’operatore.

È indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50), nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali”.

Distinzione tra idoneità professionale e capacità economico-finanziaria

La stessa “necessità di tenere distinto il requisito di idoneità professionale da quello di capacità economico-finanziaria dell’operatore” viene ribadita da Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508, che evidenzia come “la giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività”.

Un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2016, n. 120; Cons. Stato, sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5729).

Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) «i fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza».

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale.

La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale.

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8, L. 28 dicembre 1993, n. 580; d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d’impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”).