Il TAR Lazio, sent. n. 15165 del 12 ottobre 2023, ha affermato che l’operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappaltato per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria non può essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “necessario”.
Il subappalto c.d. necessario
Ai sensi dell’art. 12, comma 2, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in l. 23 maggio 2014, n. 80, l’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente può partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, a imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.
Il subappalto c.d. necessario si differenzia, quindi, rispetto al subappalto c.d. ordinario, frutto invece di una libera scelta imprenditoriale, essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione.
La decisione del TAR
Partendo da tali premesse, il Collegio ha dato risposta negativa alla questione se l’operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappaltato per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria possa essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “necessario”.
Le motivazioni principali sono:
- La mancata indicazione nel DGUE della natura “qualificatoria” del subappalto era inidonea, in assenza di precise previsioni del bando in tal senso, a rendere la dichiarazione di subappalto eccessivamente generica.
- È la categoria prevalente capiente a garantire l’ammissione del concorrente alla gara, mentre il subappalto e la relativa dichiarazione hanno la diversa funzione di colmare le preclusioni esecutive derivanti dal mancato possesso delle specifiche qualifiche per le categorie a qualificazione obbligatoria.
- L’esclusione del concorrente per il mancato utilizzo dell’aggettivo “qualificatorio” sarebbe sproporzionata e irragionevole, in contrasto con il principio del favor partecipationis e con quello della tassatività delle clausole escludenti.
- La stazione appaltante avrebbe potuto attivare il soccorso istruttorio e/o procedimentale per ottenere maggiori chiarimenti sul contenuto della dichiarazione di subappalto.
In conclusione, il TAR ha ritenuto che l’affermazione che il concorrente non avesse i requisiti per partecipare non fosse frutto di un accertamento, bensì di una supposizione erronea dell’Amministrazione sulla natura della dichiarazione di subappalto contenuta nel DGUE.
Andrea de Bonis
Avvocato amministrativista, patrocinante in Cassazione e Giurisdizioni Superiori. Laureato con Masters alla Lumsa, esperto in appalti e contratti pubblici. Partner di 24 Avvocati e relatore universitario, pubblico articoli specialistici con un linguaggio chiaro e accessibile, rendendo il diritto comprensibile a tutti.
