Calcolo errato della soglia di anomalia e principio di invarianza

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5319 del 13 giugno 2024

La quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5319 del 13 giugno 2024, ha esaminato i presupposti per l’applicazione del principio di invarianza delle medie, codificato dall’art. 108, comma 12, del D.L.vo n. 36 del 2023 (C.d. “Nuovo codice dei contratti pubblici”).

I Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che il principio di invarianza non trova applicazione in presenza di una censura finalizzata a far rilevare l’errore della stazione appaltante nel calcolo della soglia di anomalia.

In un caso come quello esaminato, in cui la censura della ricorrente in primo grado non è finalizzata ad un ricalcolo della soglia dell’anomalia per effetto dell’esclusione di uno degli offerenti, e quindi della modifica della platea dei concorrenti, ma è volta a contestare lo stesso operato della stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia, non viene in rilievo l’applicabilità del principio di invarianza (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, secondo cui il perimetro di operatività della norma non si estende fino a ricomprendere anche l’applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia).

L’iniziativa del ricorrente prima dell’aggiudicazione

Laddove la causa di possibile esclusione di un concorrente sia emersa quand’ancora non era stata disposta l’aggiudicazione, l’iniziativa del ricorrente deve intendersi legittima, non potendo egli subire preclusioni (e decadenze) processuali che derivano direttamente dalle decisioni assunte dall’amministrazione (sua controparte del giudizio).

Il ricorrente, nel caso concreto, ha contestato lo sviamento di potere che inficia l’azione della stazione appaltante, la quale, consapevole dell’esistenza di una possibile causa di esclusione nei confronti di un concorrente (e, dunque, dell’inesatto calcolo della soglia di anomalia) ha comunque proceduto all’aggiudicazione del contratto.

In conseguenza, è ammissibile la censura dell’operatore economico teso a far rilevare l’errore di calcolo della soglia di anomalia emersa prima che fosse disposta l’aggiudicazione.

La cristallizzazione delle offerte

Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa (ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2021 n. 8460), il principio di invarianza delle medie implica la “cristallizzazione delle offerte” e l'”immodificabilità della graduatoria”. In altre parole, una volta stabilita la graduatoria delle offerte e determinata la soglia di anomalia, queste rimangono invariate anche in presenza di eventi successivi che riguardino le posizioni dei concorrenti.

Cosa prevede l’art. 108, comma 12 D.L.vo n. 36 del 2023?

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ribadisce che le modifiche successive al provvedimento di aggiudicazione sono irrilevanti ai fini del calcolo delle medie e della soglia di anomalia.

L’art. 108, comma 12 stabilisce che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

In sintesi, dopo il provvedimento di aggiudicazione, sono irrilevanti tutti i cambiamenti successivi, inclusi quelli derivanti da pronunce giurisdizionali, che non influiscono sul calcolo delle medie nella procedura di gara né sull’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Questo significa che, una volta determinata la soglia di anomalia, non possono essere apportate modifiche che influenzino tali calcoli, garantendo così stabilità e trasparenza.

Il limite temporale per le variazioni alla soglia di anomalia delle offerte

La fase di “ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, secondo l’art. 95, comma 15, si conclude con il provvedimento di aggiudicazione. Questo rappresenta il termine ultimo entro il quale la stazione appaltante può intervenire in autotutela per apportare variazioni rilevanti per la soglia di anomalia delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332).

La tutela dell’affidamento dei privati e dell’interesse dell’Amministrazione

Il principio di invarianza è finalizzato a tutelare l’affidamento dei partecipanti e a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti durante la procedura. Questo approccio assicura che le decisioni prese in una fase avanzata della gara non siano retroattivamente alterate da eventi successivi, come l’esclusione di un concorrente. La ratio è quella di evitare alterazioni della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, impedendo la retrocessione della procedura di gara fino alla (ri)determinazione della soglia di anomalia delle offerte, anche in caso di esclusione dell’aggiudicatario per carenza dei requisiti di partecipazione.