Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sent. n. 8766 del 9 ottobre 2023 ha dato continuità all’indirizzo giurisprudenziale per il quale il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase di selezione, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto (Cons. Stato, Ad. plen., n. 1 del 2012, cit.).
Sommario
Posizione di vantaggio del promotore
La selezione del promotore crea per il soggetto prescelto una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara. Anche laddove nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta.
Conseguenze per i concorrenti non prescelti
Per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 1 del 2012).
Impugnabilità dell’atto di selezione
Pertanto, secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, “nel procedimento di project financing l’atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, è immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica” (Cons. Stato, Ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1; cfr. anche Id., 2 agosto 2019, n. 5501).
Interesse alla contestazione
Dal che consegue la conferma sul fatto che l’interesse alla contestazione del menzionato provvedimento approvativo della proposta deriva dal poter aspirare ad essere selezionati in luogo di altro operatore, e che dunque un siffatto interesse, in tal senso declinato, non sussiste in capo all’operatore definitivamente escluso dalla procedura.
Andrea de Bonis
Avvocato amministrativista, patrocinante in Cassazione e Giurisdizioni Superiori. Laureato con Masters alla Lumsa, esperto in appalti e contratti pubblici. Partner di 24 Avvocati e relatore universitario, pubblico articoli specialistici con un linguaggio chiaro e accessibile, rendendo il diritto comprensibile a tutti.
