Obblighi dichiarativi del socio persona giuridica nelle gare d’appalto

È indirizzo giurisprudenziale consolidato quello per cui gli obblighi dichiarativi del socio unico persona fisica non possano estendersi al socio unico persona giuridica, stante la chiarezza della previsione letterale della norma (in conformità al consolidato orientamento della giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2020, n. 5370; 2 ottobre 2020, n. 5782).

Obblighi dichiarativi secondo l’art. 80 del D.Lgs. 50/2016

L’art. 85, comma 1, D.Lgs. 50/2016 stabilisce che il DGUE deve contenere la dichiarazione che la società partecipante non si trova in alcuna delle condizioni che implicano l’esclusione di cui all’art. 80 del medesimo decreto.

L’art. 80, comma 3, D.Lgs. 50/2016 prevede che le società di capitali partecipanti a una procedura di evidenza pubblica debbano essere escluse dalla gara, in caso di provvedimenti di cui all’art. 80 commi 1 e 2 che colpiscano (per quanto qui interessa) il socio unico persona fisica o i soggetti muniti di poteri di controllo sulla società, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

Pertanto, ai fini dell’ammissione alla gara, una società di capitali deve necessariamente presentare la dichiarazione attestante l’assenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80 commi 1 e 2 cit., relativamente a tutti i soggetti indicati dall’art. 80 comma 3 cit., anche riguardo ai soggetti che esercitano sulle stesse poteri di controllo e al socio di maggioranza in ipotesi di società con meno di quattro soci.

Obblighi dichiarativi per il socio persona giuridica con controllo

Se è vero che l’art. 80 non ha imposto l’onere dichiarativo in capo al socio unico persona giuridica, ma solo a quello fisico, non è parimenti dubitabile che sussiste la necessità dichiarativa (di estraneità alle fattispecie di cui all’art. 80 commi 1 e 2 D.Lgs. 50/2016) che si impone a chiunque “esercita, ai sensi dell’art. 2359 c.c., un potere di controllo” ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 80, commi 1, 2 e 3 e 85.

In altri termini, la circostanza che il legislatore non abbia espressamente previsto obblighi dichiarativi in capo al socio unico persona giuridica non importa che non operi la ricordata disposizione di cui all’art. 80, comma terzo in capo a chi detiene il controllo societario, non avendo il legislatore affatto limitato gli obblighi dichiarativi alle sole persone fisiche che ricoprono il ruolo di socio unico nella compagine societaria, escludendoli invece per le persone giuridiche anche nei casi in cui queste ricoprano posizioni di controllo.

In definitiva, sussiste la necessità di rendere le dichiarazioni attestanti l’assenza di ipotesi di esclusione in capo a tutti i soggetti muniti di poteri di controllo, indipendentemente dal fatto che siano persone fisiche o giuridiche, come è stabilito dal legislatore.

Sanabilità della mancanza della dichiarazione

La mancanza della dichiarazione è sanabile con il soccorso istruttorio.

L’art. 80 comma 3 stabilisce infatti che: «3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: dei soggetti muniti di poteri di controllo».

L’esistenza di omissioni dichiarative non sempre comporta l’automatica esclusione della concorrente, alla luce delle previsioni di cui all’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici e in conformità ai principi affermati dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020 n. 16, che ha definito il perimetro degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici nelle pubbliche gare).

Infatti, l’art. 83, comma 9, stabilisce che:

“Le carenze di qualsiasi elemento possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e del soggetto responsabile della stessa”.