Project Financing dopo il Correttivo al D.Lgs. 36/2023: guida al Nuovo Codice Appalti e novità sul rischio operativo 

Il Project Financing (PF), o Finanza di Progetto, rappresenta da tempo una metodologia essenziale per la realizzazione di opere pubbliche, infrastrutture o di pubblica utilità, soprattutto in un contesto di risorse pubbliche limitate, inquadrandosi nel più ampio contesto del Partenariato Pubblico Privato (PPP) . Tuttavia, con l’entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. 36/2023 e i successivi Decreti Correttivi, sono state ridefinite le regole del gioco, ponendo nuovi accenti sul trasferimento del rischio, sulla sostenibilità finanziaria e sui criteri di aggiudicazione.

Comprendere queste evoluzioni è importante sia per gli operatori privati che propongono iniziative, sia per le stazioni appaltanti chiamate a valutarle.

Cos’è il Project Financing

Il Project Financing è una sofisticata operazione che permette di finanziare la realizzazione di un’opera pubblica attraverso i flussi di cassa che l’opera stessa sarà in grado di generare una volta completata e messa in esercizio. In termini semplici, il finanziamento e la remunerazione del capitale di rischio dipendono dalla redditività del progetto, e non dalle garanzie fornite direttamente dalla Pubblica Amministrazione o dai promotori.

Questa operazione, pur essendo definita in un unico contesto, non è un singolo contratto, ma una complessa fattispecie negoziale atipica che si regge sulla combinazione di più accordi, come contratti di concessione, finanziamento e garanzia. Le recenti modifiche normative mirano a superare inefficienze storiche, richiedendo maggiore rigore tecnico e una più efficace capacità di monitoraggio da parte delle Amministrazioni Pubbliche.

Il trasferimento del rischio operativo

L’elemento giuridico che in modo inequivocabile distingue il Project Financing (che si
realizza sempre attraverso una concessione) da un semplice appalto è il trasferimento effettivo del Rischio Operativo al soggetto privato (il concessionario).

Se la Pubblica Amministrazione mantiene su di sé la maggior parte dei rischi, l’operazione si qualifica come appalto e non come concessione/PF. La normativa attuale è molto chiara nell’articolare questo rischio su tre fronti principali, che devono essere attentamente valutati dal promotore e dall’ente concedente:

• Rischio di costruzione: legato alla capacità dell’operatore di completare l’opera entro i tempi e i costi pattuiti.
• Rischio di disponibilità: relativo alla capacità del concessionario di rendere l’opera o il servizio disponibile agli utenti secondo gli standard qualitativi definiti.
• Rischio di domanda: connesso alla variabilità dei ricavi ottenibili dallo sfruttamento economico dell’opera, ovvero se il progetto genererà effettivamente i flussi di cassa previsti.

Il Piano Economico Finanziario (PEF): il baricentro della concessione

Il Piano Economico Finanziario (PEF) non è un mero allegato contabile, ma assume una funzione strutturale e centrale in questo contesto, fungendo da “baricentro”  dell’operazione di concessione. È il documento che deve dimostrare, con dati oggettivi e proiezioni realistiche, la capacità del progetto di generare ricavi sufficienti per la sua sostenibilità e per la remunerazione del capitale. In sintesi, è la prova della bancabilità dell’iniziativa.

Un aspetto fondamentale introdotto dal nuovo Codice riguarda l’obbligatorietà della validazione da parte del RUP del progetto anche per le proposte di Project Financing presentate su iniziativa privata. Questo requisito, disciplinato dall’Art. 42 del D.Lgs. 36/2023, serve a elevare la competenza tecnica della Pubblica Amministrazione e a garantire che, fin dalla fase iniziale, i progetti siano solidi. Un PEF accurato, sostenuto da una validazione rigorosa del progetto, è il miglior meccanismo per prevenire futuri squilibri contrattuali e contenziosi.  

Le novità procedurali per il Project Financing: l’affidamento a iniziativa privata

La disciplina del Project Financing a iniziativa privata (Art. 193 del D.Lgs. 36/2023) regola la presentazione, la valutazione e la selezione delle proposte da parte dei soggetti privati.

Dopo aver ricevuto una o più proposte, l’Ente concedente ha il compito di selezionare in via comparativa quelle da ammettere alla successiva procedura di gara. Questa fase preliminare, che spetta al RUP istruire, si concentra sulla fattibilità tecnica ed economica delle proposte e sulla loro corrispondenza agli obiettivi strategici dell’ente, analizzando i relativi PEF. 

Un aspetto legale di grande rilevanza per gli operatori è l’inquadramento processuale di questa fase. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’impugnazione delle decisioni relative alla scelta del promotore (l’atto con cui l’Amministrazione individua la proposta di pubblico interesse) è immediatamente impugnabile e non è soggetta al rito speciale abbreviato di cui all’Art. 119 del Codice del Processo Amministrativo. Questa distinzione influisce sui termini di ricorso e sulla strategia di tutela da adottare in caso di contenzioso sulla selezione preliminare.

Criteri di aggiudicazione: il ruolo ineludibile dell’offerta economica

Nelle procedure di Project Financing, l’aggiudicazione deve avvenire esclusivamente tramite il criterio dell’Offerta Economicamente Più Vantaggiosa (OEPV), come previsto dagli Artt. 185 e 193 del  del D.Lgs. 36/2023. Il criterio OEPV richiede che l’ente concedente bilanci il pregio qualitativo e innovativo dell’offerta con la sua valenza economica. 

Conclusioni strategiche per operatori pubblici e privati

Le novità introdotte dal D.Lgs. 36/2023 e dal Correttivo rafforzano un modello di Project Financing più maturo e rigoroso. Per l’operatore privato, la strategia vincente non può prescindere da:

• Un Piano Economico Finanziario elaborato con estremo rigore e coerenza.
• Un progetto in grado di sostenere il rischio operativo effettivamente trasferito.
• La presentazione di un’offerta che sia non solo tecnicamente eccellente, ma anche finanziariamente credibile e competitiva, in linea con i dettami ANAC sul punteggio OEPV.

Per le Amministrazioni, il ruolo del RUP nella validazione preliminare e nella corretta applicazione della matrice dei rischi e dei criteri di aggiudicazione è la chiave per la stabilità del contratto nel lungo periodo.

In un contesto normativo così specialistico, l’assistenza legale fin dalle fasi iniziali della proposta di PF è fondamentale per minimizzare i rischi di contenzioso e garantire la bancabilità dell’opera.

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