Rilevanza dell’illecito antitrust come grave illecito professionale

Il Consiglio di Stato, Sez. V, 11.01.2023, sent. n. 388, ha chiarito i profili di rilevanza dell’illecito antitrust quale grave illecito professionale valutabile ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara.

Orientamenti giurisprudenziali recenti

In linea generale, secondo quanto affermato dagli orientamenti giurisprudenziali più recenti, rientra nell’ambito dei gravi illeciti professionali valutabili ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara anche la condotta costituente illecito anticoncorrenziale, accertata e sanzionata mediante il provvedimento dell’AGCM (in termini cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635 e da ultimo Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2022, n. 845).

Evoluzione giurisprudenziale

Va rammentato, peraltro, che in precedenza la giurisprudenza aveva escluso la rilevanza del provvedimento sanzionatorio antitrust quale grave errore professionale non perché ritenesse necessario il previo vaglio giurisdizionale ma perché – interpretando l’art. 38 cit. allora vigente – si riteneva che i fatti rilevanti erano esclusivamente quelli relativi alla fase esecutiva dell’appalto, e non quei fatti commessi nel corso della procedura di affidamento del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704).

Necessità del vaglio giurisdizionale

La questione circa la necessità che l’accertamento dell’illecito anticoncorrenziale sia assistito da un previo vaglio giurisdizionale del provvedimento dell’Autorità non è fondata in termini generali.

Posizione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IX, 4 giugno 2019, in causa C-425/2018, ha precisato che:

• L’accertamento di un tale errore [professionale] non richiede una sentenza passata in giudicato (sent. 13 dicembre 2012, C-465/11, EU:C:2012:801).
• La decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza può costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso dall’operatore.
• La commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione.

Interpretazione corretta dell’ordinanza della Corte di Giustizia

L’ordinanza della Corte di Giustizia va intesa nel senso che la nozione di grave illecito professionale comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla affidabilità e integrità professionale dell’operatore economico. Le condotte costituenti illeciti antitrust assumono rilevanza quando siano oggetto di un provvedimento emesso dall’autorità nazionale in materia, non occorrendo un ulteriore vaglio giurisdizionale (conformemente a Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635; Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2022, n. 845).

Principio di proporzionalità

La medesima pronuncia della Corte di Giustizia ha inoltre ribadito che la decisione dell’autorità garante della concorrenza non può comportare l’esclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Conformemente al principio di proporzionalità, l’accertamento della sussistenza di un “errore grave” necessita dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato.

Corrispondenza con la giurisprudenza nazionale

Questo principio corrisponde a quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza nazionale (si veda la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020), nonché al requisito di fattispecie testualmente richiesto sia dall’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice del 2006 (D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163), sia dall’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici di cui al D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50.