1. Il fatto: esclusione per mancata integrazione della cauzione provvisoria

Il caso oggetto della decisione trae origine dall’omessa produzione, nei termini assegnati, della documentazione attestante l’integrazione della cauzione provvisoria da parte di un operatore economico. L’amministrazione, rilevata l’inutile decorrenza del termine, ha disposto l’esclusione dalla procedura. Il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità di tale provvedimento, richiamando consolidati precedenti giurisprudenziali secondo cui il termine fissato a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio ha natura perentoria (Cons. Stato, sez. V, nn. 3667/2016, 4849/2015, 2504/2015), e la sua inosservanza comporta inevitabilmente l’espulsione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2014).

2. Il soccorso istruttorio come strumento di collaborazione, non di sanatoria automatica

La disciplina del soccorso istruttorio, ora codificata all’art. 101 del nuovo Codice, è espressione di un equilibrio delicato: da un lato, si  vuole garantire la massima partecipazione; dall’altro, si intende evitare che l’istituto si trasformi in un meccanismo dilatorio o addirittura premiale per comportamenti negligenti. La sentenza in commento sottolinea come l’operatore economico sia tenuto a un dovere rafforzato di collaborazione, chiarezza e tempestività, nella consapevolezza che ogni inadempienza compromette non solo il proprio interesse, ma anche l’efficienza della procedura e la par condicio tra i concorrenti.

3. Il principio della fiducia: pilastro del nuovo Codice

Uno degli elementi più innovativi del D.Lgs. 36/2023 è senza dubbio il principio della fiducia, sancito dall’art. 2 e richiamato anche nella Relazione illustrativa dell’art. 101. Esso si fonda sulla leale collaborazione tra amministrazione e operatori economici, all’insegna della responsabilità reciproca, della buona fede e della correttezza. In tale contesto, il soccorso istruttorio non rappresenta una sanatoria automatica né un diritto incondizionato all’integrazione documentale, ma piuttosto una modalità di dialogo trasparente e ordinato, funzionale all’effettivo completamento dell’istruttoria.

4. Conseguenze della negligenza: esclusione legittima e doverosa

Il Consiglio di Stato ha altresì chiarito che, una volta attivato il soccorso istruttorio, la mancata risposta nel termine previsto giustifica l’esclusione, senza che sia necessario motivare ulteriormente il provvedimento, in quanto è sufficiente il richiamo alla scadenza non rispettata. L’inerzia del concorrente si configura come violazione dei doveri di correttezza e diligenza, e comporta un ostacolo oggettivo al buon andamento della gara. Anche da questo deriva la legittimità di una sanzione espulsiva immediata e non mitigabile. E’ stato ribadito il principio per cui in caso di inutile decorso del termine assegnato per la regolarizzazione o integrazione della cauzione provvisoria il concorrente è escluso dalla gara (Consiglio di Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256).

5. Conclusioni

La sentenza n. 1985/2025 conferma la direzione tracciata dal nuovo Codice: un sistema orientato alla fiducia, ma non alla tolleranza verso comportamenti omissivi. Il soccorso istruttorio resta uno strumento prezioso, ma la sua efficacia è subordinata alla collaborazione attiva dell’operatore economico. Solo chi dimostra serietà, attenzione e rispetto delle regole può legittimamente aspirare alla partecipazione e all’aggiudicazione nei contratti pubblici. La certezza e la tempestività delle procedure restano un interesse primario dell’amministrazione e della collettività.

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Il contenzioso tra Comune e concessionario

La vicenda giudiziaria è nata dal contenzioso tra il Comune di Forte dei Marmi e un titolare di concessione demaniale marittima a uso turistico-ricreativo, rilasciata prima del 2018 con scadenza fissata al 31 dicembre 2037. Il concessionario aveva richiesto l’ampliamento dell’area assegnata per realizzare una piscina, in base all’articolo 24 del Dpr 328/1952.

L’ente locale aveva accolto l’istanza, ma aveva ridotto la durata della concessione al 31 dicembre 2023, rifacendosi alle sentenze nn. 17 e 18/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che avevano dichiarato illegittima la proroga automatica delle concessioni fino al 2033 prevista dalla legge n. 145/2018.

La decisione del Tar

Il ricorrente ha contestato la decisione del Comune, sostenendo che la concessione principale era stata ottenuta tramite evidenza pubblica con scadenza naturale al 2037 e che le altre concessioni accorpate erano state rilasciate prima del 28 dicembre 2009. Secondo il Tar, il Comune ha erroneamente disapplicato la proroga prevista dalla legge n. 145/2018, prendendo come riferimento la data limite del 31 dicembre 2023 indicata dal Consiglio di Stato invece della scadenza legale al 2033.

Il Tar Toscana ha chiarito che l’articolo 24 del regolamento del codice della navigazione non prevede il rilascio di una nuova concessione per l’ampliamento, ma un semplice atto suppletivo. Di conseguenza, il Comune avrebbe dovuto rispettare la scadenza originaria del 2037 per la concessione principale e prorogare fino al 2033 le concessioni accorpate  rilasciate prima della direttiva Bolkestein.

Conclusioni

Questa pronuncia conferma un orientamento giurisprudenziale che distingue tra concessioni rilasciate prima e dopo il 28 dicembre 2009. Secondo la sentenza n. 229/2022 del Consiglio di Stato, le concessioni pre-Bolkestein non rientrano nell’applicazione della direttiva europea. Tuttavia, la questione non è stata ancora affrontata dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e potrebbe essere oggetto di una futura pronuncia della Corte di Giustizia UE, chiamata a esprimersi su diverse questioni pregiudiziali in materia di concessioni balneari sollevate dal Giudice di Pace di Rimini (ordinanza n. 967/2024).

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La Corte di Cassazione, Sez. I, 29 aprile 2024, sentenza n. 11491, ha affermato che in tema di appalto pubblico le nuove opere richieste dal committente costituiscono varianti in corso d’opera ove, pur non comprese nel progetto originario, siano necessarie per l’esecuzione migliore ovvero a regola d’arte dell’appalto o, comunque, rientrino nel piano dell’opera stessa; costituiscono, invece, lavori extracontrattuali quelli in possesso di un’individualità distinta rispetto all’opera originaria, seppure ad essa connessi, ovvero ne integrano una variazione quantitativa o qualitativa oltre i limiti di legge; cosicché, nel primo caso, l’appaltatore è, in linea di principio, obbligato ad eseguirle, nel secondo caso, le opere debbono costituire oggetto di un nuovo appalto.

I precedenti giurisprudenziali

La sentenza in esame richiama e si fonda su precedenti giurisprudenziali relativi alla distinzione tra variazione delle opere contrattuali e lavori extracontrattuali.Ecco i riferimenti:

• Cass. Civ., Ordinanza 5 settembre 2023, n. 25800: Afferma che le nuove opere richieste dal committente costituiscono varianti in corso d’opera se sono necessarie per l’esecuzione migliore o a regola d’arte dell’appalto e rientrano nel piano dell’opera stessa. Al contrario, i lavori extracontrattuali possiedono un’individualità distinta rispetto all’opera originaria e devono essere oggetto di un nuovo appalto.
• Cass. Civ., Sentenza 12 maggio 2016, n. 9767: Distingue tra varianti in corso d’opera e lavori extracontrattuali, chiarendo che le prime non necessitano di un nuovo contratto se rientrano nel progetto originario, mentre le seconde richiedono un nuovo appalto.
• Cass. civ., Sentenza 22 febbraio 2022, n. 5848: Sottolinea che il committente deve esercitare la facoltà di richiedere opere aggiuntive nel rispetto dei principi di correttezza, lealtà e buona fede, e deve cooperare all’adempimento dell’appaltatore ai sensi dell’art. 1206 cod. civ.

I principi di diritto affermati

La sentenza Cass n. 11491/2024 ribadisce e applica i seguenti principi di diritto:

1. Distinzione tra varianti e lavori extracontrattuali: Le nuove opere richieste dal committente sono considerate varianti in corso d’opera se sono necessarie per l’esecuzione a regola d’arte dell’appalto e rientrano nel piano dell’opera stessa. Se possiedono un’individualità distinta rispetto all’opera originaria, devono essere oggetto di un nuovo appalto.
2. Obbligo di stipulazione di un contratto integrativo: Se le modifiche richieste dal committente stravolgono radicalmente l’oggetto del contratto originario, il committente deve stipulare un contratto integrativo che contempli il pagamento del corrispettivo per le maggiori opere eseguite.
3. Principi di correttezza e buona fede: La discrezionale facoltà del committente di richiedere opere aggiuntive che snaturino l’oggetto dell’appalto originario deve essere esercitata nel rispetto dei principi generali di correttezza, lealtà e buona fede, nonché del dovere di cooperare all’adempimento dell’appaltatore (art. 1206 cod. civ.).
4. Inapplicabilità del regime delle riserve: In caso di radicale stravolgimento dell’iniziale contratto, le previsioni del regime delle riserve non sono applicabili, poiché il committente avrebbe dovuto provvedere alla stipulazione di un contratto integrativo per le nuove opere.

I principi rilevanti

Vengono in rilievo i seguenti principi:

1. Principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione:
   Secondo una consolidata giurisprudenza, il possesso dei requisiti di ammissione alla gara deve sussistere dalla presentazione della domanda di partecipazione e permanere per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica. Questo principio è stato affermato in diverse pronunce del Consiglio di Stato (Ad. pl., 24 aprile 2024, n. 7; 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10). La continuità dei requisiti è essenziale per garantire la trasparenza e la certezza del diritto durante tutte le fasi della gara.
2. Principio di ragionevolezza e proporzionalità:
   La giurisprudenza ha sottolineato che il principio di continuità deve essere applicato in coerenza con i principi di ragionevolezza e proporzionalità. Questi principi impongono che una discontinuità temporanea nel possesso dei requisiti non determini automaticamente l’esclusione del partecipante se questa discontinuità non compromette l’affidabilità e la qualificazione del concorrente (Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2021, n. 4844; Cons. Stato, sez. III, 19 dicembre 2023, n. 10994).
3. Differenziazione tra aggiudicatario e impresa non aggiudicataria:
   Un’altra importante distinzione giurisprudenziale riguarda la posizione dell’aggiudicatario rispetto alle imprese non aggiudicatarie. Quando una gara è stata aggiudicata e il contratto stipulato, il mantenimento dei requisiti di qualificazione si applica solo all’aggiudicatario, mentre per le altre imprese la procedura è da considerarsi conclusa (Cons. Stato, 6 marzo 2017, n. 1050). Questo principio tiene conto della diversa posizione delle imprese che hanno partecipato alla gara ma non sono risultate aggiudicatarie.

La decisione del TAR nel caso concreto

Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, nel caso concreto il TAR ha stabilito che il mancato possesso in capo alla ricorrente della qualificazione SOA, in un ristretto lasso temporale e in pendenza del ricorso avverso l’aggiudicazione in favore della controinteressata, non si ponga in contrasto con il principio di continuità nel possesso dei requisiti e nel contempo garantisca il rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.In particolare, la pendenza del ricorso giurisdizionale, pur testimoniando l’interesse all’aggiudicazione della ricorrente non può di per sé comportare, come sostenuto dalle parti avverse, l’obbligo di mantenere nella fase processuale il possesso dei requisiti, la cui ratio è legata alla necessità di assicurare all’Amministrazione l’interlocuzione con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati.

La consolidata giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list) è disciplinata dagli stessi principi che regolano l’interdittiva antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2019, n. 1182).

L’estensione dell’interdittiva a imprese collegate

Escluso qualsivoglia automatismo tra l’adozione di un’interdittiva antimafia e la sua conseguente estensione alle imprese legate da vincoli associativi a quella attinta dalla prima misura, la giurisprudenza ha chiarito che uno degli indici del tentativo di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa – di per sé sufficiente a giustificare l’emanazione di una interdittiva antimafia – è stato identificato nella instaurazione di rapporti commerciali o associativi tra un’impresa e una società già ritenuta esposta al rischio di influenza criminale (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2016, n. 2232). La ratio di tale regola dev’essere, in particolare, rinvenuta nella valenza sintomatica (del rischio di collusioni illecite con organizzazioni mafiose) attribuibile a cointeressenze economiche particolarmente pregnanti tra un’impresa certamente gravata da controindicazioni antimafia e un’altra che fa affari con essa.

I presupposti per il “contagio” della mafiosità

Perché possa presumersi il ‘contagio’ alla seconda impresa della ‘mafiosità’ della prima è, ovviamente, necessario che la natura, la consistenza e i contenuti delle modalità di collaborazione tra le due imprese siano idonei a rivelare il carattere illecito dei legami stretti tra i due operatori economici.Laddove, in particolare, l’analisi dei rapporti tra le due imprese manifesti una plausibile condivisione di finalità illecite e una verosimile convergenza verso l’assoggettamento agli interessi criminali di organizzazioni mafiose, desumibili, ad esempio, dalla stabilità, dalla persistenza e dalla intensità dei vincoli associativi o delle relazioni commerciali, può presumersi l’esistenza di un sodalizio criminoso tra i due operatori.Al contrario, nella misura in cui l’esame dei contatti tra le società riveli il carattere del tutto episodico, inconsistente o remoto delle relazioni d’impresa, deve escludersi l’automatico trasferimento delle controindicazioni antimafia dalla prima alla seconda società. Mentre, infatti, nella prima ipotesi la continuità e la particolare qualificazione della collaborazione tra le imprese giustifica il convincimento, seppur in termini prognostici e probabilistici, che l’impresa ‘mafiosa’ trasmetta alla seconda il suo corredo di controindicazioni antimafia, potendosi presumere che la prima scelga come partner un soggetto già colluso o, comunque, permeabile agli interessi criminali a cui essa resta assoggettata (o che, addirittura, interpreta e persegue), nel secondo caso, al contrario, il carattere del tutto sporadico e scarsamente significativo dei contatti tra i due operatori impedisce di formulare la predetta valutazione (in presenza di ulteriori e diversi indici sintomatici) (Cons. Stato, sez. III, 22 giugno 2016, n. 2774). Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza n. 2160 del 5 marzo 2024, intervenuta in materia di interdittiva antimafia.

La quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5319 del 13 giugno 2024, ha esaminato i presupposti per l’applicazione del principio di invarianza delle medie, codificato dall’art. 108, comma 12, del D.L.vo n. 36 del 2023 (C.d. “Nuovo codice dei contratti pubblici”).

I Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che il principio di invarianza non trova applicazione in presenza di una censura finalizzata a far rilevare l’errore della stazione appaltante nel calcolo della soglia di anomalia.

In un caso come quello esaminato, in cui la censura della ricorrente in primo grado non è finalizzata ad un ricalcolo della soglia dell’anomalia per effetto dell’esclusione di uno degli offerenti, e quindi della modifica della platea dei concorrenti, ma è volta a contestare lo stesso operato della stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia, non viene in rilievo l’applicabilità del principio di invarianza (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, secondo cui il perimetro di operatività della norma non si estende fino a ricomprendere anche l’applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia).

L’iniziativa del ricorrente prima dell’aggiudicazione

Laddove la causa di possibile esclusione di un concorrente sia emersa quand’ancora non era stata disposta l’aggiudicazione, l’iniziativa del ricorrente deve intendersi legittima, non potendo egli subire preclusioni (e decadenze) processuali che derivano direttamente dalle decisioni assunte dall’amministrazione (sua controparte del giudizio).

Il ricorrente, nel caso concreto, ha contestato lo sviamento di potere che inficia l’azione della stazione appaltante, la quale, consapevole dell’esistenza di una possibile causa di esclusione nei confronti di un concorrente (e, dunque, dell’inesatto calcolo della soglia di anomalia) ha comunque proceduto all’aggiudicazione del contratto.

In conseguenza, è ammissibile la censura dell’operatore economico teso a far rilevare l’errore di calcolo della soglia di anomalia emersa prima che fosse disposta l’aggiudicazione.

La cristallizzazione delle offerte

Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa (ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2021 n. 8460), il principio di invarianza delle medie implica la “cristallizzazione delle offerte” e l'”immodificabilità della graduatoria”. In altre parole, una volta stabilita la graduatoria delle offerte e determinata la soglia di anomalia, queste rimangono invariate anche in presenza di eventi successivi che riguardino le posizioni dei concorrenti.

Cosa prevede l’art. 108, comma 12 D.L.vo n. 36 del 2023?

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ribadisce che le modifiche successive al provvedimento di aggiudicazione sono irrilevanti ai fini del calcolo delle medie e della soglia di anomalia.

L’art. 108, comma 12 stabilisce che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

In sintesi, dopo il provvedimento di aggiudicazione, sono irrilevanti tutti i cambiamenti successivi, inclusi quelli derivanti da pronunce giurisdizionali, che non influiscono sul calcolo delle medie nella procedura di gara né sull’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Questo significa che, una volta determinata la soglia di anomalia, non possono essere apportate modifiche che influenzino tali calcoli, garantendo così stabilità e trasparenza.

Il limite temporale per le variazioni alla soglia di anomalia delle offerte

La fase di “ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, secondo l’art. 95, comma 15, si conclude con il provvedimento di aggiudicazione. Questo rappresenta il termine ultimo entro il quale la stazione appaltante può intervenire in autotutela per apportare variazioni rilevanti per la soglia di anomalia delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332).

La tutela dell’affidamento dei privati e dell’interesse dell’Amministrazione

Il principio di invarianza è finalizzato a tutelare l’affidamento dei partecipanti e a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti durante la procedura. Questo approccio assicura che le decisioni prese in una fase avanzata della gara non siano retroattivamente alterate da eventi successivi, come l’esclusione di un concorrente. La ratio è quella di evitare alterazioni della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, impedendo la retrocessione della procedura di gara fino alla (ri)determinazione della soglia di anomalia delle offerte, anche in caso di esclusione dell’aggiudicatario per carenza dei requisiti di partecipazione.

Il T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, con la sentenza n. 518 del 27 febbraio 2024, ha affermato che il titolo edilizio si forma per silenzio-assenso a fronte del decorso del tempo previsto dalla norma, indipendentemente dalla conformità urbanistico edilizia dell’intervento.

L’orientamento giurisprudenziale seguito

Il Collegio aderisce al recente orientamento giurisprudenziale secondo cui non è necessaria la conformità dell’intervento alla normativa urbanistica ai fini della formazione del silenzio-assenso.Il titolo edilizio si forma, quindi, per il solo decorso del tempo salva la possibilità per l’amministrazione, qualora accerti che l’intervento non sia conforme, di intervenire esercitando il potere di autotutela.

La ratio della norma sul silenzio-assenso

Si precisa che, diversamente opinando, la norma che prevede la formazione del silenzio-assenso sarebbe di scarsa utilità per colui che, dopo aver proposto la domanda di rilascio del permesso di costruire, non riceva alcuna risposta dall’amministrazione posto che quest’ultima potrebbe sempre intervenire senza oneri e vincoli procedimentali, disconoscendo in qualunque tempo gli effetti della domanda stessa.

Il richiamo all’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990

A supporto di questa conclusione viene anche richiamato l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020), nella parte in cui afferma che “Le determinazioni relative […] agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli […] 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”.Questa norma, precisando che l’amministrazione può intervenire in autotutela per annullare il titolo tacito illegittimo, ammette infatti che il silenzio-assenso possa formarsi anche quando la domanda non sia conforme alla vigente normativa (mentre la soluzione opposta, che esclude che sulla domanda riguardante un intervento non conforme possa formarsi il silenzio-assenso, sottrae questa fattispecie alla disciplina della annullabilità) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2661; id., 8 luglio 2022, n. 5746; Tar Lombardia, Milano, sez. II, sent. n. 2068/2023).

L’interesse pubblico a cui è funzionalizzato il servizio oggetto di affidamento impone la verifica di anomalia dell’offerta, laddove un’impresa partecipante alla procedura abbia presentato un’offerta anormalmente bassa: lo ha stabilito il T.A.R. Catania con la sentenza n. 2096/2024.

Il principio della fiducia nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Tale impostazione, del resto, risulta altresì coerente con la ratio che pervade il nuovo impianto codicistico adottato in materia di contratti pubblici con il d.lgs. n. 36/2023, il quale erge, tra i suoi capisaldi, il c.d. principio della fiducia, introdotto dall’art. 2 con il preciso fine di valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara.Tale principio-guida, pur ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, pone in capo alla stazione appaltante la responsabilità di svolgere le gare tenendo sempre presente, a prescindere dalla regolarità formale, che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica, o ad acquisire forniture o, come nel caso di specie, ad affidare dei servizi, nel modo più rispondente agli interessi della collettività.

Il principio del risultato

Il principio della fiducia non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che non soddisfino l’interesse pubblico sotteso a una gara. Proprio il perseguimento di tale interesse pubblico costituisce il “risultato” che l’appalto deve raggiungere, rappresentando, come previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, il “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”.Il principio del risultato, in base al quale la tutela della concorrenza e del mercato non è assoluta e non può recare pregiudizio al raggiungimento di obiettivi pubblici, è stato reso esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici e costituisce un principio “già immanente nel sistema” (Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812), suscettibile di trovare piena applicazione anche con riguardo alle procedure di gara anteriori all’entrata in vigore del d.lgs. 36 del 2023.

Il miglior rapporto qualità-prezzo

Esso implica che il risultato che l’amministrazione deve perseguire debba essere “virtuoso”, risultando tale quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della qualità e della produttività.Se è vero che, nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici l’amministrazione è chiamata a compiere la scelta più “virtuosa”, assicurando il “miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, non può ritenersi che tale “miglior rapporto” sia stato raggiunto nella gara oggetto della sentenza in esame, ove la stazione appaltante, addivenendo alla propria decisione di aggiudicare l’appalto in favore della società controinteressata, ha disatteso, irragionevolmente, ogni potenziale verifica in ordine ai presidi di qualità ed efficienza del servizio integrato che quest’ultima è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478).

Scelte illogiche ledono l’interesse pubblico

Nel caso di specie, l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare, ad avviso del T.A.R., che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime, come si ritiene sia accaduto nella gara in oggetto, determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento. Da ciò discende che laddove vi siano evidenze fattuali legate, in particolare, ai costi di trasporto rappresentati in sede di offerta, nonché ai costi della manodopera, l’Amministrazione è tenuta a sottoporre a scrutinio di anomalia l’offerta presentata, risultando manifestamente illogica la scelta operata in sede di gara di non procedere a tale verifica.

Veniva indetta una procedura per l’aggiudicazione di un servizio integrato (servizio di lavanolo). Stipulata la convenzione (accordo quadro), l’aggiudicatario si obbligava ad accettare la stipula dei singoli contratti di fornitura con l’Azienda sanitaria destinataria del servizio correlato. Aggiudicato il primo lotto – e conclusa la relativa convenzione – l’Azienda sanitaria interessata ha aderito alla convenzione, inviando per la sottoscrizione lo schema di contratto attuativo.Il contratto attuativo non veniva sottoscritto dall’aggiudicataria, pertanto la stazione appaltante provvedeva a revocare l’aggiudicazione della convenzione (accordo quadro). In particolare, venivano indicate plurime ragioni a sostegno della revoca: (i) aumento dei costi delle materie prime e dell’energia; (ii) criticità del modello operativo posto a base di gara; (iii) rifiuto espresso dell’o.e. a sottoscrivere il contratto attuativo.Avverso tale atto, l’aggiudicataria ha presentato ricorso, contestando, in primis, l’intervenuta evoluzione del rapporto dalla fase pubblicistica a quella privatistica – per effetto della stipula della convenzione e della successiva adesione dell’azienda sanitaria beneficiaria della fornitura -, contestando la carenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela alla stregua dei principi indicati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 14/2014.

La decisione del TAR Piemonte

I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso.L’accordo quadro non costituisce un appalto in senso stretto, in quanto da sé solo non comporta diritti né immediati obblighi di esecuzione. Esso è riconducibile alla categoria civilistica del contratto normativo, in quanto detta le condizioni dei successivi contratti integrativi, ovvero reca un programma contrattuale per quanto destinato a inverarsi e completarsi nel contratto attuativo a valle.Una volta sottoscritto il contratto e reciprocamente accettato il programma negoziale su base (tendenzialmente) paritetica, l’interesse pubblico, che abbia già trovato sede all’interno della piattaforma convenzionale, potrà essere salvaguardato dall’amministrazione solo mediante un’autotutela di pari matrice privatistica, vale a dire con lo speciale diritto potestativo di recesso disciplinato dal codice dei contratti pubblici.

I motivi di revoca addotti dalla stazione appaltante

L’aumento dei costi e il mutato contesto di mercato non costituiscono motivo di revoca di un contratto quadro: , secondo il g.a., si tratta di profili di equilibrio contrattuale ed efficienza dello scambio il cui ambito di regolazione è da individuarsi nella convenzione stipulata, che ha recepito, a livello negoziale, gli importi dei prezzi di aggiudicazione dell’appalto.Di conseguenza, di fronte a sopraggiunte ragioni di opportunità, contrarie al mantenimento di un assetto non più rispondente al fine primario dell’interesse pubblico, la tutela di quest’ultimo deve del pari esplicarsi attraverso rimedi negoziali.Analogamente, la contestazione all’aggiudicataria di aver rifiutato la sottoscrizione del contratto di fornitura, esorbita dalla fase pubblicistica della procedura, attenendo, piuttosto, al piano delle obbligazioni traenti titolo dal contratto.

Il richiamo ai principi dell’Adunanza Plenaria n. 14/2014

I Giudici richiamano i principi enucleati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 14/2014, in base ai quali, dopo la stipulazione del contratto, “deve ritenersi insussistente (…) il potere di revoca, poiché: presupposto di questo potere è la diversa valutazione dell’interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso in quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità (…); la specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 [in specie art. 109 d.lgs. 50/2016] del codice preclude, di conseguenza, l’esercizio della revoca”.E’ quanto affermato dal T.A.R. Piemonte con sentenza n. 155/2024.

I principi affermati dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2024, sent n. 4435, ha rigettato l’appello, chiarendo che:

• il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura;
• dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara;
• se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione;
• è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.

Con riferimento all’esclusione, è stato evidenziato che

il RUP pur potendo coltivare diversi dubbi, avrebbe dovuto riservare un simile giudizio alla commissione di gara, sulla base del precedente di questa sezione, non avendo evidenziato profili di manifesta illogicità o di palese erroneità dell’offerta.

Di qui l’onere del RUP di formulare osservazioni e chiedere chiarimenti alla stessa commissione di gara ma non il potere di escludere direttamente l’impresa. Sarà infatti

poi la commissione di gara a stabilire se certe descrizioni siano sufficienti o meno a valutare compiutamente il progetto e, di conseguenza, se taluni calcoli debbano già essere riservati alla redazione dell’offerta tecnica oppure, come sostenuto dalla difesa di parte appellata, alla progettazione esecutiva che è l’oggetto specifico dell’appalto.

I precedenti giurisprudenziali

• Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2023, n. 10629: riconosce il potere del RUP di escludere un concorrente, ma solo dopo aver sollecitato una rivalutazione da parte della commissione e in presenza di elementi di chiaro contrasto con il bando.
• Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512: afferma che il RUP può verificare la regolarità della procedura, ma non sostituire le valutazioni della commissione di gara, salvo errori macroscopici o valutazioni manifestamente irragionevoli.
• Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 696: chiarisce l’ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione di gara e l’insindacabilità delle sue valutazioni e punteggi, salvo errori macroscopici o manifesta irragionevolezza.
• Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655: specifica il rapporto tra l’attività della commissione di gara e l’amministrazione appaltante, evidenziando il ruolo di controllo del RUP e la possibilità di chiedere chiarimenti o documenti.